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中国外商投资基础性法律 ——《外资法(征求意见稿)》解读

基于外商投资法作为外资领域基础性法律的性质和定位,立法者希冀其既符合中国经济发展阶段和基本国情、又顺应国际通行规则发展要求,为外国投资创造更加稳定、透明、可预期的法律环境。



2018年12月23日,《中华人民共和国外商投资法》(草案)(以下称《外资法(征求意见稿)》)提请十三届全国人大常委会第七次会议审议。基于外商投资法作为外资领域基础性法律的性质和定位,立法者希冀其既符合中国经济发展阶段和基本国情、又顺应国际通行规则发展要求,为外国投资创造更加稳定、透明、可预期的法律环境。

 

一、立法背景

 

(一)制定外商投资法是进一步扩大对外开放的需要。改革开放以来,中国形成了以中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法为主的外商投资法律制度体系,为扩大对外开放、积极利用外资提供了有效法律保障,为中国改革开放作出了重大贡献。但随着中国对外开放程度不断加深,以及利用外资面临新的形势,外资三法已难以适应构建开放型经济新体制的需要,亟需在总结实践经验的基础上,制定统一的外资基础性法律,为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障。

 

(二)制定外商投资法也是落实高层决策的需要。近年来,中国有意实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策,全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,大幅度放宽市场准入,推动形成全面开放新格局。中国国家主席习近平先生在中国首届进口博览会开幕式上的主旨演讲中称,中国将加快出台外商投资法规,完善公开、透明的涉外法律体系,全面深入实施准入前国民待遇加负面清单管理制度。[1]而落实这些决策,也急需一部基础性的外商投资法。

 

(三)制定外商投资法同时是回应国际关切的需要。在国际经贸领域,一直存在一种论调,认为中国在知识产权保护、技术转让等方面仍需改进,这未必是事实。但在中美贸易摩擦的大背景下,通过这样一部法律,对外商投资领域的相关议题作出界定,进一步优化营商环境,也是对中国营商环境的国际关切的积极回应。

 

二、立法内容和亮点

 

与商务部2015年1月19日对外公布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称“2015年版草案”)共11章170条相比,此次《外资法(征求意见稿)》的篇幅大为精简,只有6章共39条,除了总则、法律责任和附则三章,另外三章分别是投资促进、投资保护与投资管理。

 

(一)关于投资促进。为积极促进外商投资,《外资法(征求意见稿)》在原则规定国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期的投资环境(第三条)的同时,主要从五个方面做了规定:

 

序号

相关制度

具体条款

1

准入前国民待遇加负面清单管理制度

第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度;中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的,从其规定。

   前款所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。负面清单由国务院发布或者批准发布。

2

同等适用国家支持企业发展的各项政策

第九条 除法律、行政法规另有规定外,国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业。

第十条 制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当听取外商投资企业的意见和建议。

   与外商投资有关的规范性文件、司法判决,应当依法及时公布。

第十一条 国家建立健全外商投资服务体系,为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。

3

平等参与标准化工作和政府采购活动

第十五条 外商投资企业平等参与标准化工作,标准制定应当强化信息公开和社会监督。

    国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。

第十六条 国家保障外商投资企业公平参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。

4

依法融资

第十七条 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。

5

地方政府外商投资促进政策

第十八条 地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。

第十九条 各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则,进一步提高外商投资服务水平。

    有关主管部门应当编制和公布外商投资指引,为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。

 

(二)关于投资保护。根据《外资法(征求意见稿)》第五条规定,国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。据此,《外资法(征求意见稿)》从产权保护、对规范性文件制定的约束、督促地方政府守约践诺、投诉维权机制等方面进行了细化,具体如下:

 

序号

相关制度

具体条款

1

产权保护

第二十条 国家对外商投资不实行征收;在特殊情况下,根据社会公共利益需要对外商投资实行征收的,应当依照法定程序进行,并给予公平、合理的补偿。

第二十一条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、知识产权使用费、依法获得的补偿或者赔偿等,可以依法以人民币或者外汇自由转出。

第二十二条 国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。

    外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

2

对规范性文件制定的约束

第二十三条 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定,不得违法减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动。

3

督促地方政府守约践诺

第二十四条 地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。

    因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或者合同约定的,应当严格依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

4

投诉维权机制

第二十五条 国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时解决外商投资企业反映的问题。

    外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制解决。

第二十六条 外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会,依照法律法规和章程的规定开展相关活动,维护自身合法权益。

 

(三)关于投资管理。根据《外资法(征求意见稿)》规定,国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院有关部门在各自职责范围内,负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。《外资法(征求意见稿)》主要从以下方面对投资管理进行了规范:

 

序号

相关制度

具体条款

1

准入前国民待遇加负面清单管理制度的落实

第二十七条 外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。

外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。

    外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。

2

核准、备案,许可手续,登记以及税收、会计、外汇等事宜

第二十八条 外商投资项目的核准、备案,按照国家有关规定执行。

第二十九条 外国投资者投资依法需要取得许可的行业、领域的,应当依法办理相关许可手续。

    除法律、行政法规另有规定外,有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请。

    许可需要同一主管部门内设的多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理许可申请,统一送达许可决定;许可依法由两个以上主管部门分别实施的,有关主管部门应当优化、整合办理流程,通过统一受理、联合办理、信息共享等方式为外国投资者申请许可提供便利。

第三十条 外商投资企业的登记以及税收、会计、外汇等事宜,依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理。

3

信息报告制度

第三十一条 国家建立外商投资信息报告制度,信息报告的内容和范围按照确有必要、严格控制的原则确定。外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。

4

安全审查制度

第三十三条 国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

    依法作出的安全审查决定为最终决定。

 

三、我们的分析

 

我们可以从局部和整体两个角度把握《外资法(征求意见稿)》确立的外商投资制度:

 

(一)制度创新

一是关于“外商投资”的定义。与2015年版草案相比,《外资法(征求意见稿)》并未明确包含 “通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”这种形式,在新法框架下,业界较为关注的协议控制即VIE结构是否将会被明确禁止?或由国务院另行发布规章规制?我们拭目以待。

 

二是关于平等参与规范性文件制定和标准化工作。《外资法(征求意见稿)》明确规定,制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当听取外商投资企业的意见和建议。外商投资企业平等参与标准化工作。这被认为是中国向制度型开放迈进的一种体现。

 

三是关于投诉维权机制。《外资法(征求意见稿)》明确,国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时解决外商投资企业反映的问题。外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制解决。

 

(二)总体特点

 

总的看,《外资法(征求意见稿)》较为全面地体现了中国最高决策层关于扩大对外开放的决策部署,吸收了中国改革开放40年来利用外资工作的实践经验,也体现了中国外资管理改革创新的最新成果,特别是近年来中国进行自由贸易试验区建设的成果。作为一部外资领域的基础性法律,《外资法(征求意见稿)》具有以下特点:

 

一是更加侧重于投资促进和投资保护制度的确立。与此前发布的2015年版草案相比,这次《外资法(征求意见稿)》在确立对外资的促进、保护和管理的制度时,更加侧重于对投资促进和投资保护。这从《外资法(征求意见稿)》本身投资促进——投资保护——投资管理的结构布局上也可以看出。体现了中国扩大对外开放和积极利用外资的立法意图。

 

二是更加注重与相关法律、行政法规的衔接。《外资法(征求意见稿)》在确立外商投资管理所必需的相应制度的同时,更加注重与相关法律、行政法规的衔接。比如《外资法(征求意见稿)》规定,外商投资项目的核准、备案,按照国家有关规定执行。外商投资企业的登记以及税收、会计、外汇等事宜,依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理。通过这些援引规范,《外资法(征求意见稿)》本身在上述事项上与其他相关法律、行政法规保持了有机的衔接。

 

三是更加注重确立外商投资的基本制度框架。与此前草案相比,《外资法(征求意见稿)》可谓是删繁就简,并未面面俱到,而是对外商投资的“四梁八柱”进行了规定,准确地体现了外资基础性法律的定位,既适应当前实际需要,也为进一步深化改革留有空间。比如外资信息报告、安全审查等制度,《外资法(征求意见稿)》仅作出原则性规定,这为今后出台配套性规范性文件提供了法律依据。

 

综上,我们期待并关注与《外资法(征求意见稿)》配套的一系列规范性文件的出台,对类似“间接”“其他方式”等用语作出清晰界定,在《外资法(征求意见稿)》规定的制度框架内提供科学、合理的具体操作规范。


[1] 新华网:http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2018-11/05/c_1123664692.htm, 2018年 11月5日

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